Історія справи

Постанова ВГСУ від 29.06.2016 року у справі №916/3900/15

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2016 року Справа № 916/3900/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,суддів:Васищака І.М., Грека Б.М.,за участю представників сторін позивача - Шаманська К.І.; відповідача - Макарчук Д.І.; третьої особи 1 - не з'явився; третьої особи 2 - не з'явився;розглянувши касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на постановуОдеського апеляційного господарського суду від11.04.2016у справі№ 916/3900/15за позовомПублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго"доОдеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету Українитреті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 ОСОБА_7провизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (далі - ПАТ "ЕК "Одесаобленерго") звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 № 87-р/к.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.09.2015 порушено провадження у справі № 916/3900/15 за позовом ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення. Цією ж ухвалою залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

Рішенням Господарського суду Одеської області (суддя Желєзна С.П.) від 21.12.2015 у позові відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Аленіна О.Ю., судді Богатир К.В., Воронюк О.Л.) від 11.04.2016 рішення Господарського суду Одеської області від 21.12.2015 скасовано, позов задоволено, суд визнав недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 № 87-р/к.

Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду від 11.04.2016, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення Господарського суду Одеської області від 21.12.2015 залишити в силі.

Касаційна скарга мотивована тим, що постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм матеріального права, а саме ст.ст. 1, 13, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, а також норм процесуального права, зокрема ст.ст. 42, 43 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 25.05.2016 касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 15.06.2016.

На адресу суду 09.06.2016 надійшов відзив на касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" просило відмовити в її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити в силі.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.06.2016 продовжено строк розгляду спору у справі № 916/3900/15 та відкладено розгляд касаційної скарги на 29.06.2016.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами за результатами розгляду матеріалів справи № 215-01/2014, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 87-рк від 14.07.2014, згідно з яким визнано, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у 2014 році ПАТ "Одесаобленерго" на ринку надання послуг з електропостачання на об'єкти замовника (юридичним та фізичним особам), в територіальних межах Одеської області займає монопольне становище з часткою більше 35 відсотків, визнано дії ПАТ "Одесаобленерго" у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_7, які були розраховані з порушенням Методики, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього ж Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинене порушення на ПАТ "Одесаобленерго" було накладено штраф в сумі 68 000 грн.

Під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірялись обставини, викладені у заявах гр. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо зловживання з боку позивача монопольним становищем на ринку.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні встановлено, що товаром є послуги з постачання електричної енергії на об'єкти замовника, товарним ринком з надання послуг з постачання електричної енергії на об'єкти замовника (фізичним та юридичним особам); територіальними межами ринку є територія Одеської області, а часовими межами ринку визначено 2014 рік.

Перелік постачальників електричної енергії, які здійснювали свою діяльність у визначених часових межах не території Одеської області, було визначено на підставі листа Одеського територіального представництва НКРЕ України від 20.10.2011 № 30-15-31/481 щодо ліцензіатів, які отримали право на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом і здійснювали цю діяльність на території Одеської області. У 2014 році загальний обсяг постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території м. Одеси та Одеської області склав 5 596,703 млн. кВт/год, з яких: 5 493,066 млн. кВт/год належить ПАТ "Одесаобленерго".

Таким чином, ПАТ "Одесаобленерго" займає монопольне становище на ринку здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах м. Одеси та Одеської області.

За адресою: АДРЕСА_2 для розрахунків за спожиту електричну енергію в Південному РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" відкрито особовий рахунок НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_6 10.10.2014 представниками позивача було проведено перевірку дотримання ОСОБА_6 Правил користування електричною енергією для населення, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357, під час проведення якої було виявлене наступне порушення: самовільне підключення електропроводки до електричної мережі енергопостачання з порушенням схеми обліку, установка комутаційного апарату з розриву вводу прихованою електропроводкою у прихованому місці, яким підключається частина навантаження споживача поза приладом обліку, при включенні даного апарату електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується. У зв'язку із виявленими порушеннями представниками позивача було складено акт про порушення № 031863 від 10.10.2014, який було підписано споживачем ОСОБА_6 із зауваженнями щодо заборони демонтувати стіну, оскільки виявлення точки розриву ввідного проводу та місця самовільного підключення необхідно було демонтувати частину оздоблювального матеріалу. Після складання акту комунікаційний апарат, яким підключалась частина навантаження споживача поза приладом обліку, було відключено, дублюючий ввідний провід, який заживлював електроприлади, підключені поза приладом, було відключено, та ізольовано та опломбовано пломбою С15889532.

Під час розгляду матеріалів по акту про порушення ПКЕЕН № 031863 від 10.10.2014 у присутності ОСОБА_6 комісією позивача було прийняте рішення, оформлене протоколом № 628 від 14.10.2014, про проведення повторного обстеження електроустановки за адресою: АДРЕСА_2 на виконання якого 15.10.2014 представниками ПАТ "Одесаобленерго" був проведений повторний огляд електроустановки ОСОБА_6

На засіданні комісії ПАТ "Одесаобленерго" із розгляду актів про порушення 21.10.2014 в присутності ОСОБА_6 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 628/1, про нарахування останній вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117, 81 грн.

До Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 19.11.2014 надійшла заява від ОСОБА_6 про порушення ПАТ "Одесаобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції, яке полягає у зловживанні монопольним становищем шляхом безпідставного нарахування заявниці до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117,81 грн.

З метою перевірки відомостей заявника, відповідач звернувся до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області для роз'яснення та висновків стосовно правомірності дій ПАТ "Одесаобленерго" у правовідносинах із споживачем ОСОБА_6

Відповідно до листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області від 15.12.2014 за № 11/6-1934 розрахунок кількості недоврахованої електричної енергії та її вартості згідно з протоколом № 628/1 від 21.10.2014 електропостачальником виконано із порушенням, а саме: розрахунок збитків було здійснено за період з 11.10.2011 по 10.10.2014 (1096 днів), але згідно п. 3.3 б) Методики у даному випадку кількість днів у розрахунку повинна прийматись із дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення самовільного підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення. Дії енергопостачальника щодо нарахування суми збитків за актом про порушення від 10.10.2014 № 031863 суперечать вимогам Методики.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що за умови існування інших підприємств, які б надавали платні послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Одеської області, коли б споживач не був позбавлений можливості вибору постачальника електричної енергії, тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ПАТ "Одесаобленерго" з метою недопущення матеріальних витрат ОСОБА_6 було б змушене здійснювати розрахунок штрафу без порушення Методики.

Таким чином, з огляду на наведене, відповідачем було визнано, що дії ПАТ "Одесаобленерго" у вигляді нарахування ОСОБА_6 вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117, 81 грн, яка розрахована з порушенням Методики, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до значної конкуренції на ринку.

В свою чергу, щодо перевірки доводів ОСОБА_7 відповідачем були зроблені такі висновки.

Електропостачання помешкання за адресою: АДРЕСА_1, здійснюється на підставі особового рахунку № 0300/935045, оформленого на ОСОБА_8

Приблизно до 1999 року споживачі ПАТ "Одесаобленерго" звертались до компанії з приводу узгодження перенесення лічильників електричної енергії з розподільчих міжповерхових щитів до квартир споживачів з метою їх збереження, оскільки у зазначений період збільшувались випадки крадіжок приладів обліку.

Заміна, встановлення та опломбування приладу обліку ОСОБА_7, встановленого за адресою: АДРЕСА_1, в розподільчий міжповерховий щит проводилась за рахунок електропостачальної організації.

Представниками позивача 05.07.2013 було оформлено акт про порушення № 027026 від 05.07.2013 у зв'язку із виявленням наступного порушення Правил користування електричною енергією з боку ОСОБА_7 (мовою документу): "При отключении нолей из-под эл. счетчика эл. энергия потребляется, эл. счетчиком не учитывается". Вказаний акт був підписаний трьома представниками ПАТ "Одесаобленерго", а споживач від підпису акту відмовилась.

За результатами розгляду акту про порушення № 027026 від 05.07.2013 ПАТ "Одесаобленерго" було прийняте рішення, оформлене протоколом № 1510 від 31.07.2014, про нарахування ОСОБА_7 до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 24 004, 45 грн. Позивачем пояснення ОСОБА_7 відносно збільшення у період з 28.02.2014 по 29.07.2014 кількості спожитої електроенергії не враховувались, оскільки вартість недоврахованої електричної енергії визначалась за період з 06.07.2010 по 05.07.2013, тобто за 1096 днів.

При цьому, ПАТ "Одесаобленерго", як і у випадку із ОСОБА_6, не було враховано п. 3.3 б) Методики щодо тривалості терміну нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, у зв'язку з чим Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про невідповідність суми нарахованих позивачем збитків вимогам Методики.

Відповідачем зазначено, що за умови існування інших підприємств, які б надавали платні послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Одеської області, коли б споживач не був позбавлений можливості вибору постачальника електричної енергії, тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ПАТ "Одесаобленерго" з метою недопущення матеріальних витрат ОСОБА_7 було б змушене здійснювати розрахунок штрафу без порушення Методики.

Також було встановлено, що 05.11.2014 на засіданні комісії ПАТ "Одесаобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення, на якому було прийняте рішення не здійснювати нарахування за актом про порушення № 027026 від 05.07.2013, а акт списати в установленому порядку, оскільки 02.10.2014 представниками Південного РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" спільно з представниками КП ЖКС "Чорноморський" була проведена технічна перевірка приладів обліку електричної енергії, установлених за адресою: АДРЕСА_1, в результаті якої було виявлено порушення в схемі включення приладів обліку в тому числі у квартирі 48 в міжповерховому розподільчому щиті.

Оскільки відповідальність за технічний стан та експлуатацію електроустановок в міжповерховому розподільчому щиті в будинку за адресою: АДРЕСА_1 несе КП "ЖКС "Чорноморський", Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про неправомірність і безпідставність нарахування ОСОБА_7 будь-якої суми збитків.

З огляду на вказані обставини, відповідач визнав дії ПАТ "Одесаобленерго" у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_6 та гр. ОСОБА_7, які були розраховані з порушенням Методики, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього ж Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 № 87-р/к.

Місцевим господарським судом позовні вимоги визнано необґрунтованими та відмовлено в їх задоволенні.

Суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення суду першої інстанції, та приймаючи нове рішення про задоволення позову, виходив з такого.

З аналізу ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" випливає, що для притягнення до відповідальності за порушення конкурентного законодавства, має бути доведено наявність реальної загрози ущемлення прав споживачів, причинно-наслідковий зв'язок між діями позивача та потенційною загрозою ущемлення прав споживачів, а також неможливість вчинення позивачем протиправних дій за умов існування значної конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання.

Натомість, на підтвердження наявності реальної загрози ущемлення прав споживачів, Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в рішенні від 14.07.2015 року №87-р/к зазначає про те, що порушення ПАТ "ЕК "Одесаобленерго" приписів Методики при розрахунку штрафів могло призвести до додаткових витрат споживачів. Проте, на думку суду апеляційної інстанції, посилання відповідача у оскаржуваному рішення на можливість понесення споживачами додаткових витрат, не підтвердженні належними доказами, а саме, не вказано чим підтверджується реальність загрози понесення споживачами таких витрат, також не наведено доказів на підтвердження намірів споживачів реально сплатити неправильно нараховані позивачем збитки, що могло б привести до додаткових витрат споживачами.

При цьому, судом апеляційної інстанції зазначено, що відповідно до приписів пункту 53 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 №1357, у разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії лише після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника.

Відтак, реальної загрози ущемлення прав споживачів (третіх осіб у справі) не існувало, навіть за умови виставлення останнім помилково нарахованих рахунків.

Крім того, як зазначено в постанові суду апеляційної інстанції, кваліфікуючою ознакою об'єктивної складової такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, є неможливість вчинення позивачем протиправних дій за умов існування значної конкуренції на ринку. Тому, відповідач в своєму рішенні мав довести, що в умовах існування значної конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання позивач не мав би можливості здійснити розрахунок сум штрафів з порушенням Методики. Проте, з матеріалів справи вбачається, що такі обставини доведені відповідачем не були.

Зі змісту оскаржуваного рішення відповідача, як встановлено судом апеляційної інстанції, вбачається, що виконання розрахунків вартості недоврахованої електричної енергії споживачів було здійснено з неправильним застосуванням Методики лише тому, що на момент прийняття позивачем відповідних рішень, у останнього не було достатніх вихідних даних для правильного застосування Методики. Проте, після проведення додаткових перевірок споживачів, такі недоліки були виправлені позивачем.

На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, здійснення позивачем розрахунку із невірним застосуванням приписів Методики могло мати місце як в умовах монопольного становища позивача на ринку, так і за умов існування значної конкуренції. Порядок застосування положень Методики не ставиться в залежність від стану конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання, відповідачем зворотне не доведено, та судом не встановлено.

Дії позивача, які кваліфіковано відповідачем як порушення конкурентного законодавства, це здійснення розрахунку штрафів з порушенням Методики. Проте, вчинення даного порушення не ставиться в залежність від існування чи то відсутності конкуренції на ринку, отже не може бути кваліфіковане як порушення позивачем конкурентного законодавства.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Відповідно до частини другої цієї статті монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закон України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

У цьому проявляється особливий статус АМКУ як державного органу, діяльність якого покликана забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

Згідно з підпунктом 15.4 пункту 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

У п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 № 49-р.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку визначений Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням голови Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 року № 49-р (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605).

Як встановлено місцевим господарським судом за результатами розгляду матеріалів справи № 215-01/2014, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 87-рк від 14.07.2014, згідно з п. 1 якого визнано, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у 2014 році ПАТ "Одесаобленерго" на ринку надання послуг з електропостачання на об'єкти замовника (юридичним та фізичним особам), в територіальних межах Одеської області займає монопольне становище з часткою більше 35 відсотків.

При цьому, Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні визначено, що товаром є послуги з постачання електричної енергії на об'єкти замовника, товарним ринком з надання послуг з постачання електричної енергії на об'єкти замовника (фізичним та юридичним особам); територіальними межами ринку є територія Одеської області, а часовими межами ринку визначено 2014 рік.

Перелік постачальників електричної енергії, які здійснювали свою діяльність у визначених часових межах не території Одеської області, було визначено на підставі листа Одеського територіального представництва НКРЕ України від 20.10.2011 № 30-15-31/481 щодо ліцензіатів, які отримали право на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом і здійснювали цю діяльність на території Одеської області. У 2014 році загальний обсяг постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території м. Одеси та Одеської області склав 5 596,703 млн. кВт/год, з яких: 5 493,066 млн. кВт/год належить ПАТ "Одесаобленерго".

Перевіривши правильність застосування Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України норм Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, місцевий господарський суд дійшов висновку, що адміністративна колегія в своєму рішенні обґрунтовано вважала, що протягом 2014 року ПАТ "Одесаобленерго" займало монопольне становище на ринку здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах м. Одеси та Одеської області.

Скасовуючи рішення місцевого господарського суду в цій частині, судом апеляційної інстанції не було наведено відповідних мотивів, а також не спростовано висновки суду першої інстанції щодо обґрунтованого визначення адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України монопольного становища ПАТ "Одесаобленерго". У зв'язку з чим постанова суду апеляційної інстанції в ці й частині підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду - залишенню в силі.

У частині першій статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У абз. 2 п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Статтею 275 ГК України встановлено, що відпуск електроенергії без оформлення договору енергопостачання не допускається; суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів електроенергією, зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції. Виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб'єкти природних монополій, зобов'язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживачів, які мають технічні засоби для одержання енергії. Розбіжності, що виникають при укладенні такого договору, врегульовуються відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п. 53 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 53. у разі виявлення представником енергопостачальника порушення споживачем правил користування електричною енергією, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, складається акт, який підписується представником енергопостачальника та споживачем.

Акт про порушення цих Правил розглядається комісією з розгляду актів, що утворюється енергопостачальником і складається не менш як з трьох уповноважених представників енергопостачальника.

Рішення комісії з розгляду актів оформляється протоколом, копія якого видається споживачу.

У протоколі зазначається інформація про причетність споживача до порушення цих Правил.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються: відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; розрахунок проведених нарахувань з посиланням на відповідні пункти цих Правил та затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

У разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника (крім випадку виявлення факту самовільного підключення).

У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції (частина друга статті 237 ГК України).

З огляду на викладене, з врахуванням того, що судом апеляційної інстанції встановлено, що здійснення позивачем розрахунку із невірним застосуванням приписів Методики могло мати місце як в умовах монопольного становища позивача на ринку, так і за умов існування значної конкуренції і порядок застосування положень Методики не ставиться в залежність від стану конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання, то колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що визначене Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення ПАТ "Одесаобленерго" приписів Методики не може бути кваліфіковане як порушення конкурентного законодавства, у зв'язку з чим оскаржуване рішення в цій частині визнано недійсним.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Інші доводи Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду апеляційної інстанції та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу приписів ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині визнання недійсним п. 1 оскаржуваного рішення Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та в цій частині підлягає залишенню в силі рішення місцевого господарського суду про відмову в позові, в іншій частині відсутні підстави для зміни чи скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 в частині визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 № 87-р/к скасувати та в цій частині залишити в силі рішення Господарського суду Одеської області від 21.12.2015 у справі № 916/3900/15.

В іншій частині постанову Одеського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 у справі № 916/3900/15 залишити без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Васищак І.М.

Грек Б.М.